ソフトIP

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Law & Technologyという雑誌の2009年10月号に、ソフトIPの解説があったので、学習のためにメモしてみる。

どんな特許法の解説本にもあるように、そもそもが、知的財産権というのは物権的な排他権をベースとしている。それの最も強い権利行使は、差止請求権である。しかし、オープン・イノベーションなどと喧伝されている世の中になってくると、あまりに排他権の側面に拘りすぎると、公共の福祉、知的財産の取引と活用などに支障がみられるようになってきた。

このあたりの事情は、特許権の効力にも書いたが、ここでも補足すると、まずホールドアップ問題がある。これは、1つの製品に多数の特許が絡む、いわゆる「特許の藪」に起因して、製品に関与する特許すべて見つけることの困難、あるいは、そういう特許を見出して、それらをすべて迂回し、またはライセンスを得ることの困難がある。

製品を開発し、製造し、販売するということは相当のリソースを投入しているので、あまり本質的でない特許であっても、それに侵害しているということが分かると、回避しにくい。そこを特許権者に足許を見られて、法外なライセンス料を吹っかけられる可能性が生じる。そもそも、特許のライセンス料には、消費者金融のような、利率の法的な縛りがある訳ではない。

さらに、別の側面として、権利移転に伴う、ライセンスの失効がある。例えば、ある会社Aが、別の会社Bから、Cという特許のライセンスを得ていても、Bが他の会社に権利を移転してしまうと、他の会社と新たなライセンス契約を結ばないと、Aは最早その特許を使うことができなくなってしまう。それを防ぐには、予め、Aに、Bに対するCの通常実施権を特許庁に登録してもらうことである。しかし、これは、個々の特許に対して行わなくてはならず、しかもその手続きは非常に煩雑である。私の経験では、手続きに熟練する弁理士は非常に少ない。

このような問題に鑑みて、平成19年に、産業活力再生特別措置法の改正により、特許番号を特定することなく、包括的ライセンス契約毎に通常実施権を登録する制度が創設された。しかし、登録しないとライセンシーが対抗要件を具備しない、ということには変わりがない。

米国やドイツでは、ライセンス契約により保護されていたライセンシーは、権利移転後も、保護される。まさに、オープン・イノベーションの促進のためには、このようなライセンシーの保護こそが望ましい。

さらに技術標準との関係がある。すなわち、1つの技術標準には、一般的に多数の特許が関与し得るので、ここでも上述した、特許の藪及びホールドアップ問題が生じ得る。もし確立された技術標準を狙う、パテント・トロールなどの特許権者がいると、その影響は計り知れない。

技術標準については、パテント・トロール以外にも、多数の特許が関与することによる、累加したライセンス料の高騰という問題もある。一群の特許のライセンス料の徴収と金額の合理化のために、パテント・プールが組織されることが多い。それでも、パテント・プールへの加入は任意であって、パテント・プールに加入していない特許権者から、過大なライセンス料が課せられる可能性は常にある。

当該雑誌に記事において、ここで、裁判における権利の無効化問題が出てくるのであるが、私はこの文脈で、この問題が言及される意味が分からない。そう思って読んでみると、どうも、安易に差止請求を認めるので、訴えられた者が特許無効を主張して争うことになる。もし、差止請求を認める要件を厳しくすれば、無効より、そちらの要件の適合性で争うので、権利の安定化が図られるのでないか、ということらしいが、差止請求を認める要件を厳しくしたとしても、依然として、損害賠償の方は残っており、するとやはり、特許無効を主張するであろう。

さらに分からないのが、この文脈で、未利用特許問題が言及されていることである。この原稿を書かれているのは、経済産業省産業政策局の役人であるので、未利用特許を有効に活用することが、なにか資源のリサイクルのように有意義であると勘違いされているのではないだろうか。特許管理と特許実務をやってきた私は、未利用特許が多数発生するのは当然であって、特許出願というのは、可能性を見越して、あるいは防衛的にも多数出願される。すると、かなりのものは外れた宝くじのようになるのは、致し方ない、という意見である。その中で活用できるものがあるかもしれないが、多くないだろう。

さて、前置きが長くなってしまったが、いよいよ、ソフトIPとしての特許法改正の提言である。

  1. その第1は、信義則・権利濫用禁止の明文化であって、すなわち、「特許権に基づく差止請求権の行使は信義に従い誠実に行わなければならず、その濫用は許されない。」というものである。ただ、私の疑問は、このことは既に民法第一条に規定されており、もし条文で謳うとしたら、確認的な意味しかないのではないか、ということである。おそらく、eBay判決を意識しているのだろう。ただ、そうは言っても、実際に特許権者が特許を使用していないと差止請求権が請求できないとまで規定するのは行き過ぎであろう。ここはまだ、長い議論を要しそうである。
  2. その第2は、技術標準のための新型裁定制度である。すなわち、技術標準の利用者と、技術標準に組み込まれた必須特許の特許権者の間に、ライセンス契約を成立させ、当事者の間の協議が成立しないと、第三者機関がライセンス料を裁定する、というものである。これに対する疑問は、次のとおり:
    • 技術標準といっても、ISOやJISなどの公的なものならいいが、IEEEなどのデファクトの場合、どうなのだろう。改めて、政府が認定するのだろうか。デファクトの方が、昨今ではむしろ主流であるが。
    • 技術標準における必須特許の確認を安易に考えすぎていないか。技術標準でも、パテント・プールでも、何が必須特許なのか、というのはいつも議論になる。
    • 第三者機関は、どうやって認定するのだろうか。
  3. その第3は、技術標準のためのADR(裁判外紛争解決手続)前置主義である。これは頷けるし、こういうところが、ソフトIPというか、ソフトローの白眉であろう。
  4. その第4は、LOR(License of Right)制度の導入である。これは、あまり利用されていないが、今でもあるといえば、ある。ただ、今の提案は、LORの公示により、特許料を減免するなどの措置をとる、というものである。

記事によればさらに、特許2.0なるものが、提案される。今までに述べられたことのまとめのような意味がある。

  1. 差止請求に代えて、交渉請求権と、付加金請求権を特許権者に与える。すなわち、裁判所の認定により、特許権者は、特許侵害者を、ライセンス交渉の場に引き出すことができる。そして、もし交渉に応じないならば、特許権者は、侵害を先ず証明して、通常の損害賠償額以外に、付加金として、損害賠償額と同程度の額を請求できる。すなわち、二倍訴訟を許容する、ということである。
  2. また、特許2.0では、金銭救済がメインとなるので、金銭救済を充実させる。例えば、特許権者の研究開発費用も請求できる、などである。ただ、私の意見としては、あまり金銭救済を手厚くすると、結局、トロールに利するのではと懸念しないでもない。
  3. 侵害継続の防止としては、差止請求しないのだから、特許侵害者は侵害活動を継続可能である。そこで、新たに裁判を起こすことなく、将来に亘っても損害賠償できるような手当てをしておく。
  4. また、ライセンシーは、特許権の移転があっても、その実施権を保護されるものとする。ただ、それはもちろん、元のライセンス契約によるわけで、元のライセンス契約の規定する年限の範囲である。ただ、本当に要望されるのは、通常実施権登録などしなくても、債権的なライセンス契約だけで、第三者に対する通常実施権の対抗要件を与えるような米国的法制であるが、これは、日本の財産法の枠組みには適合しないのだろうか。
  5. 現在の特許法では、共有特許のライセンスについては、他の権利者の同意を必要とする。そこでこれを、他の権利者の同意なく、他社にライセンスできるとする。今でも、別途の覚書で、他の権利者の同意なく、他社にライセンスできると謳うことにより、その規定はoverrideできるが、別途の覚書を要すること自体、面倒である。
  6. 最後は職務発明の規定である。ある意味評判の悪い、特許法第35条を改訂して、職務発明の対価を、企業や組織の雇用契約などに従うようにする。現在のように、「相当の対価を受ける権利を有する」と、特許法で謳うと、相当の対価とは一体いくらかと、発明者が裁判に提訴し、中村修二氏のようなケースも発生しえる。それは一部の発明者には福音かもしれないが、企業側にとって、頭痛の種を増やすだけである。また、世界的にみても、このように発明者を手厚く保護するのは、ドイツと日本くらいである。今や、それを再考すべき時期にあると思われる。

以上から、ソフトIPは、次のように纏められる。

  1. 差止請求権を制限する。
  2. 代わりに、金銭的救済を充実化させる。
  3. 特許権の利用を促進する。ライセンスなどを活発化させるような制度にする。
  4. 企業活動の障害になるような発明者の補償権は制限する。
  5. 第三者仲裁機関をより有効に活用する。

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このページは、あやたろうが2010年1月26日 01:18に書いたブログ記事です。

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